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ANÁLISIS

Apple vs. FBI, un debate ‘falaz’

El autor argumenta que un Estado de Derecho no puede tolerar que haya “espacios de impunidad”, que se sustraigan a la aplicación de las leyes y a la acción de la policía y de los tribunales

En lógica, una falacia es un argumento que parece válido, pero no lo es, según la Wikipedia, "Algunas falacias se cometen intencionalmente para persuadir o manipular a los demás, mientras que otras se cometen sin intención debido a descuidos o ignorancia. En ocasiones las falacias pueden ser muy sutiles y persuasivas, por lo que se debe poner mucha atención para detectarlas”.

El pasado jueves, el Departamento de Justicia del Gobierno de EE UU, en su última respuesta a Apple en la lucha sobre el cifrado del iPhone, calificó su retórica como "falaz" y "corrosiva" de las instituciones que salvaguardan los derechos”. Y, aunque no sea muy “políticamente correcto” decirlo, creo que tenía razón. Intentaré analizar algunos argumentos que se han dado y que, en mi opinión, tienen trampa:

1. Apple vs. FBI

El primer argumento falaz o engañoso es que este conflicto es entre Apple y el FBI, o entre Apple y el Gobierno de los EE UU, cuando resulta que es una jueza federal la que ha ordenado a Apple, en el marco de una investigación criminal, que permita acceder al FBI al contenido del iPhone del terrorista de San Bernardino (California), que asesinó a 14 personas.

2. Seguridad vs. Privacidad

El segundo argumento falaz o engañoso es que este caso enfrenta a la seguridad nacional y a la privacidad de todos nosotros. No es verdad, la balanza de la justicia siempre pesa dos bienes jurídicos, que en este caso son: la seguridad nacional y la privacidad de un individuo, investigado por un juez, no sólo por 14 asesinatos sino por su relación con una organización terrorista. ¿Qué bien debe prevalecer?

Está claro que un juez puede ordenar levantar el secreto de las comunicaciones, lo que incluye tanto los “datos de tráfico”, como su contenido, y tanto mientras éstas se producen como una vez que han terminado

3. Libertad vs. Seguridad

El tercer argumento falaz o engañoso es el famoso “binomio” o confrontación de libertad vs. seguridad, como si fueran dos valores incompatibles. Nada más lejos de la realidad: no hay libertad sin seguridad. Un ciudadano no tiene, por ejemplo, libertad de circulación en una ciudad, si esa ciudad no es segura. Y no hablamos sólo de una seguridad física, o tecnológica, sino también de una seguridad jurídica.

¿Qué pasaría en España?

Si este caso hubiera sucedido en España (puede suceder) y tuviéramos que aplicar las leyes españolas, habría que empezar por recordar lo que dice el artículo 18.3 de la Constitución: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, como una de las consecuencias del derecho fundamental a la intimidad de todos los españoles.

Por lo tanto, en sentido contrario, está claro que un juez puede ordenar levantar el secreto de las comunicaciones, lo que incluye tanto los “datos de tráfico”, como su contenido, y tanto mientras éstas se producen como una vez que han terminado (si bien existe alguna sentencia del TS que matiza que, una vez finalizadas éstas, ya no se afectaría el secreto de las comunicaciones, sino el derecho a la intimidad).

Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su última reforma de 5 de octubre de 2015, regula cómo debe ser la autorización judicial (principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad), estableciendo que se podrá ordenar a cualquier persona que facilite la información que resulte necesaria, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (artículo 588 sexies c.5).

Conclusiones

1. Un juez no es la NSA

El argumento más falaz o engañoso de todos es justificar la oposición de Apple a colaborar con el FBI en una investigación criminal concreta, instruida por un juez, trayendo a colación el espionaje indiscriminado de la NSA, puesto al descubierto por Snowden. Si la NSA actuó sin cobertura legal, cometió un “delito continuado”. Pero eso no justifica en absoluto que un juez no pueda investigar delitos concretos.

2. La posibilidad frente a la certeza

Otro argumento falaz o engañoso es que, si se crea una “puerta atrás” en el sistema de encriptación del iPhone, ésta puede caer en “malas manos”; cuando resulta que, frente a esta posibilidad, existe la certeza de que los criminales y terroristas utilizan los sistemas de encriptación más fuertes para comunicarse, precisamente porque la policía y los jueces no pueden acceder a los datos de tráfico y a los contenidos.

3. La privacidad no es impunidad

El último argumento falaz o engañoso es que para Apple representaría una carga desproporcionada desarrollar un nuevo software que tuviera esa puerta de atrás; cuando el problema no es ése, sino la existencia de un sistema de encriptación tan fuerte que impide la investigación de un delito por la policía, con una orden judicial. Apple tendría que haberlo previsto desde el principio, o lo tendrá que hacer ahora.

No es una cuestión tecnológica, es una cuestión de concepto y principios jurídicos: un Estado de Derecho no puede tolerar que haya “espacios de impunidad”, que se sustraigan a la aplicación de las leyes y a la acción de la policía y de los tribunales.

Borja Adsuara Varela es profesor y abogado, Experto en Derecho y Estrategia Digital

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